Tras el fallo de la Corte Suprema de Justicia que concedió el derecho a los condenados por terrorismo de Estado de beneficiarse con la Ley Nº24.390, conocida como del "2 x 1", la agencia K Paco Urondo consultó al juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ex juez de la Corte argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, quien señaló que la Doctrina argentina acostumbraba optar por la ley vigente al momento del hecho pero que los delitos de lesa humanidad se diferencian del resto porque "el delito contínuo o permanente sólo termina de cometerse cuando se extingue el resultado", sostuvo.
El fallo de la Corte se basó en una ley votada en 1994 y que estuvo vigente hasta el 2001, lo que generó un debate respecto a qué ley debería aplicarse, si la que rige cuando se cometió el hecho o las que fueron votadas después.
Al respecto Zaffaroni expresó: "En los delitos contínuos o permanentes, tal como es el secuestro (la desaparición forzada lo es), el delito se sigue cometiendo mientras permanece la privación de libertad. En ese tiempo en que continúa cometiéndose se pueden suceder leyes penales diferentes, más benignas o más gravosas y, en verdad, el delito se sigue cometiendo en vigencia de todas esas leyes".
"La doctrina europea considera que se debe aplicar la última (aunque sea más gravosa). La doctrina nacional se inclina en general por la del comienzo, criterio que comparto. Cuidado que no se trata de leyes sucesivas durante el proceso, que es otra cosa diferente: si después de terminada la comisión del hecho (después de un homicidio, por ejemplo) y durante el proceso se sanciona una ley más gravosa, no puede aplicarse, y si se sanciona una más benigna, sí debe aplicarse, pero eso es por completo diferente al caso del delito contínuo o permanente, en que el delito termina de cometerse sólo cuando se extingue el resultado", afirmó.
Ahora bien, la Gran Pregunta:
¿Qué hizo Zaffaroni cuando integró la Corte Suprema de Justicia de la Nación?
En Fallos 327:3279 “Jofré”, la CSJN que integraba Zaffaroni tuvo que resolver acerca de cuál era la ley aplicable a un caso caracterizado como de delito permanente de lesa humanidad (se trataba de un hecho de apropiación de hijos de desaparecidos).
El problema a resolver consistía en que cuando comenzó a cometerse el hecho –fines de 1978– la ley aplicable tenía prevista una pena más baja que cuando el hecho cesó de cometerse (fines de 2000, ocasión en la que se determinó la verdadera identidad del joven).
Ello era así, ya que dicha ley había sido reformada en el año 1994 (por medio de la Ley Nº24.410). Mientras que la mayoría de la CSJN (en ese momento conformada por Enrique Petracchi, Carlos Santiago Fayt, Antonio Boggiano –por su voto– Carlos Maqueda y Elena Highton de Nolasco, también por su voto -280 CPCCN-), entendió que la ley que debía aplicarse era la más gravosa, por haber sido la ley vigente al momento de cesar la comisión del hecho (esta comisión, por ser un delito permanente, se entendió que sucedió entre 1978 y 2000), la disidencia del juez Zaffaroni (acompañado por los jueces Augusto Belluscio y Adolfo Vázquez) consideró que la aplicación de la ley más gravosa del año 1994 era violatoria del principio de la irretroactividad de la ley penal establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.
De tal modo, Zaffaroni entendió que debía estarse a la ley más benigna en relación con el imputado de un delito de lesa humanidad. Él sostuvo: “En el Derecho Penal reviste singular trascendencia la regla cardinal de irretroactividad de la regla cardinal de irretroactividad de la ley (tempus regit actum), emanación del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, el cual se expresa en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, según el cual el juez penal debe aplicar la ley que se hallaba vigente al tiempo de producirse la conducta delictiva..." (Fallos: 323:3426, voto del conjuez Luis René Herrero)”.
Luego, y a los fines de resolver el problema del delito permanente/su prolongación en el tiempo/ y la sanción de leyes más gravosas mientras se sigue consumando, señaló que “para determinar cuál es la ley aplicable, resulta necesario establecer el momento de comisión del hecho.
En este sentido, y al tratarse de un delito permanente, donde la comisión de la conducta se extiende aun después de la consumación, se plantea como conflicto la vigencia de dos leyes en el período de comisión. Así, al momento de consumarse el hecho se encontraba vigente la redacción del art. 146 del Código Penal de la Nación según la Ley Nº11.179, mientras que al momento de cesar la comisión, ya había sido sancionada la Ley Nº24.410 que modificó la escala penal del mismo tipo, agravándola.
Es importante tomar en cuenta que en estos delitos la conducta comisiva se desarrolla en el tiempo, tiene un momento inicial en esta causa noviembre 1978 y uno en el que termina agosto 2000, y es esta particularidad la que permite que coexistan diferentes criterios de interpretación en referencia a cuál de los momentos ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer la comisión del hecho y en consecuencia la ley aplicable.
En este contexto corresponde adoptar el criterio del comienzo de la actividad voluntaria como momento de comisión, no sólo porque permite una interpretación más restrictiva de la norma, sino porque evita incurrir en una contradicción que resultaría más gravosa; porque si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción tal como sucede en este caso existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley en el presente el transcurrido entre noviembre de 1978 y diciembre de 1994, y obligaría a resolver la cuestión planteada retrotrayendo los efectos de la ley más gravosa, constituyendo una violación del principio contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 2° del Código Penal de la Nación”.
Fue así como, por tales razones, él entendió que debía aplicarse la ley penal más benigna, aún tratándose de un delito permanente en un caso de apropiación de hijo de detenidos-desaparecidos.
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